Élargir le droit de séjour des victimes étrangères

Par Sarah Progin-Theuerkauf, professeure, vice-rectrice, Faculté de Droit, Université de Fribourg

Ces dernières années, la clause de rigueur de l’article 50 de la Loi fédérale sur les étrangers et l’intégration (LEI) au sujet de la « Dissolution de la famille » a figuré au centre de nombreux débats politiques et médiatiques, principalement pour deux raisons : premièrement, le Tribunal fédéral donnait une interprétation très restrictive à la notion de « violences conjugales » y figurant, en exigeant une « maltraitance systématique visant à exercer un pouvoir ou un contrôle sur autrui » et en précisant que les maltraitances devaient se caractériser par une certaine « constance ou intensité ». Deuxièmement, les bénéficiaires de cette clause étaient uniquement les personnes étrangères ayant bénéficié d’un regroupement familial selon les art. 42 et 43 LEI, donc avec des conjoints suisses ou titulaires d’un permis C. Toutes les autres personnes tombaient seulement sous la clause potestative de l’art. 77 de l’Ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA).

En novembre 2021, une révision de cet article 50 LEI a été initiée, avec des modifications proposées portant essentiellement sur trois points. D’abord, le cercle des bénéficiaires de la clause de rigueur de cet article devrait être étendu aux personnes ayant obtenu une autorisation de séjour ou une admission provisoire à la suite d’un regroupement familial ^[1]. Deuxièmement, les indices de violence domestique à prendre en compte par les autorités devraient être expressément réglés dans la loi, et pas seulement au niveau de l'Ordonnance. Enfin, un délai de carence de trois ans après la séparation a été proposé, durant lequel l’intégration de la personne ne devait pas jouer un rôle pour la prolongation de son autorisation.

Après d’intenses négociations entre Conseil national et Conseil des États, un compromis a été trouvé en mai 2024. La nouvelle teneur de l’article 50 LEI a formellement été adoptée le 14 juin 2024. Le délai référendaire ayant expiré en octobre 2024, le nouvel article 50 LEI est entré en vigueur le 1er janvier 2025.

Le nouvel article 50 LEI

Art. 50 Dissolution de la famille

¹ Après dissolution du mariage ou de la famille, le conjoint et les enfants ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu de l’art. 42, 43 ou 44, à l’octroi d’une autorisation de courte durée et à la prolongation de sa durée de validité en vertu de l’art. 45 en relation avec l’art. 32, al. 3 ainsi qu’à une décision d’admission provisoire en vertu de l’art. 85c, al. 1, dans les cas suivants :

a.  l’union conjugale a duré au moins trois ans et les critères d’intégration définis à l’art. 58a sont remplis, ou

b. la poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures.

² Les raisons personnelles majeures visées à l’al. 1, let. b, sont notamment données lorsque :

a. le conjoint ou un enfant sont victimes de violence domestique ; les indices que les autorités compétentes doivent prendre en compte sont notamment :

1. la reconnaissance de la qualité de victime au sens de l’art. 1, al. 1, de la loi du 23 mars 2007 sur l’aide aux victimes par les autorités chargées d’exécuter cette loi,

2. la confirmation de la nécessité d’une prise en charge ou d’une protection par un service spécialisé dans la violence domestique généralement financé par des fonds publics,

3. des mesures policières ou judiciaires visant à protéger la victime,

4. des rapports médicaux ou d’autres expertises,

5. des rapports de police et des plaintes pénales, ou

6. des jugements pénaux ;

b. le mariage a été conclu en violation de la libre volonté d’un des conjoints, ou

c. la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise.

³ Le délai d’octroi de l’autorisation d’établissement est réglé à l’art. 34.

⁴ Les al. 1 à 3 s’appliquent par analogie aux concubins qui, en vertu de l’art. 30, al. 1, let. b, ont obtenu une autorisation de séjour pour rester avec leur partenaire en raison d’un cas individuel d’une extrême gravité.

Une meilleure reconnaissance du statut de victime

Plusieurs remarques peuvent être émises au sujet des nouveautés. D’abord, le délai de carence de trois ans initialement proposé (qui avait pour but de soulager explicitement les victimes en ce qui concerne les mesures d’intégration) n'a pas pu réunir une majorité et a par conséquent été supprimé. Dans ce contexte, il a été souligné que cette règle n’était pas nécessaire parce que l'article 58a al. 2 LEI permettait déjà de tenir compte de situations particulières, dont les difficultés auxquels font face les victimes de violences domestiques (isolation sociale, troubles psychologiques liés à des traumatismes, manque de capacités linguistiques, manque de confiance, garde d’enfants en bas âge présentant aussi des signes de traumatismes, etc.). L'article 77f let. c OASA a été complété par un nouveau chiffre 4, qui fait référence aux conséquences négatives de la violence domestique et des mariages forcés sur l’intégration d’une personne étrangère.

Ensuite, les nouveaux indices de violence domestique à prendre en compte selon la loi sont très hétérogènes. A titre d’exemple, le seuil pour une reconnaissance en tant que victime selon la Loi sur l'aide aux victimes (LAVI) est relativement bas : est considérée comme victime « toute personne qui a subi, du fait d’une infraction, une atteinte directe à son intégrité physique, psychique ou sexuelle » ^[2]. Il n'est pas précisé ce qu'il faut entendre par « confirmation de la nécessité d’une prise en charge ou d’une protection ». En ce qui concerne la qualité de cette confirmation, on peut partir du principe qu’il doit s'agir d'une confirmation « substantielle » ou « qualifiée ». Les confirmations des services spécialisés correspondants auront ainsi plus de poids à l'avenir que ce n'était le cas jusqu'à présent.

Par ailleurs, le législateur a renoncé à formuler des exigences trop élevées quant aux sources de financement des services spécialisés concernés. Ceux-ci doivent désormais être financés « en règle générale » par des fonds publics. Comme de nombreux services spécialisés sont également financés par des dons, la condition initialement proposée d'un financement exclusivement public aurait été difficile à remplir. Dans l'ensemble, de très nombreux détails ont été introduits dans la loi, alors qu'ils sont d’habitude réglés par voie d'ordonnance. Si cela témoigne certes de la volonté — louable sur le fond — du législateur de mieux protéger les victimes et de réduire la marge de manœuvre des autorités, « mêler » la fonction de la loi et celle de l’ordonnance s’avère critiquable d'un point de vue légistique.

L'élargissement du cercle des bénéficiaires aux personnes ayant exercé le regroupement familial avec des personnes au bénéfice d'un permis B, d'un permis L ou d'une admission provisoire est en principe positif. Toutefois, on établit ici une continuité des autorisations, c'est-à-dire que la personne qui avait auparavant une autorisation de séjour la conserve, de même qu'une personne titulaire d'une autorisation de courte durée ou qu’une personne au bénéfice d'une admission provisoire. L'admission provisoire est donc traitée contra legem comme une autorisation relevant du droit des étrangers, alors qu'il s'agit d'une mesure de substitution à l'exécution du renvoi. De plus, un permis F, tout comme un permis L d'ailleurs, conduit à une situation instable et donc potentiellement précaire. Il manque toujours une réglementation pour le statut de protection S, ce qui pourrait avoir pour conséquence que les membres de la famille de ressortissant·es ukrainien·nes, qui sont ressortissant·es de pays tiers et qui ont actuellement également accès au statut S, devraient quitter la Suisse en cas de séparation.

Finalement, l'égalité de traitement des concubin·nes est à saluer.

Des inégalités qui demeurent

Malgré quelques améliorations, la nouvelle réglementation ne répond toujours pas entièrement aux exigences de la Convention d'Istanbul, laquelle vise à lutter de manière efficace contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique : même si la réserve de la Suisse qui lui permettait de ne pas appliquer ou de n’appliquer que dans des cas ou des conditions spécifiques l’art. 59 de la Convention d’Istanbul a été levée au 1er janvier 2025, il sied de souligner qu’une admission provisoire ne représente pas un « titre de séjour autonome » et l’accès à un permis B demeure difficile. Toutefois, les conditions de l'art. 59 al. 2 de la Convention d'Istanbul sont probablement remplies, car l'accès à une autorisation de séjour des personnes admises provisoirement est en théorie possible en vertu de l'art. 85 al. 4 LEI.

Il demeure critiquable que toutes les inégalités de traitement fondées sur le statut migratoire ^[3] n'aient pas été supprimées, car le statut de protection S n'est pas mentionné dans l'art. 50 LEI. De même, les sans-papiers, s'ils et elles sont victimes de violence domestique, n'ont que la possibilité de demander une autorisation selon la clause de rigueur générale ^[4].

Définir la violence domestique

Toujours sous l’angle de la Convention d’Istanbul, un aspect qui pourrait engendrer un effet positif dans la pratique est l'utilisation de la notion de « violence domestique » à la place de celle de « violence conjugale ». En raison de l'alignement de la LEI sur la terminologie du texte international, il n'existera probablement plus d'arguments convaincants à l'avenir pour ne pas recourir ici à la définition plus large de la violence domestique de l'art. 3, let. b de la Convention, même si cet aspect n'a pas été thématisé dans les débats. Il est en tous cas souhaitable que les critères très restrictifs de la violence domestique soient assouplis à l'avenir. Il vaut certainement la peine d'attirer l'attention du Tribunal fédéral sur ce point.

Malgré la réforme, l'art. 50 LEI reste une norme qui pose de nombreux défis aux tribunaux et aux praticien·nes. Il ne faut pas oublier que l'idée d’une protection efficace des victimes devrait figurer au premier plan, surtout dans des situations de violence domestique. En ce sens, la révision s’inscrit comme un pas dans la bonne direction. Toutefois, comme mentionné ci-dessus, le nouveau libellé de la norme n’est toujours pas optimal, même si certains aspects problématiques ont été éliminés. En fin de compte, il reste à voir comment la révision se répercutera dans la pratique. On peut espérer qu'il en résultera au moins quelques améliorations en faveur des victimes.

^[1] En vertu des articles 42, 43, 44, 45 et 85 para. 7 LEI

^[2] Art. 1 LAVI

^[3] Art. 4 al. 3 de la Convention d'Istanbul

^[4] Art. 30 al. 1 let. b LEI

Lire également :

• Magalie Gafner, Chloé Maire, et Sophie Mayerat, «Femmes migrantes: obstacles juridiques à l’égalité», REISO, Revue d'information sociale, publié le 31 mars 2025
• Fanny Sangiorgio, ««Sans moi, tu n’aurais rien du tout.» Vraiment?», REISO, Revue d'information sociale, publié le 16 mai 2024
• Chloé Maire, «Protéger les migrant·e·s victimes de violences», REISO, Revue d'information sociale, publié le 23 février 2023
• Sébastien Fellay et Valérie Perrigey, «Violence de couple, un fléau pour les enfants», REISO, Revue d'information sociale, publié le 12 décembre 2022
• Laura Mellini et al., «Vulnérabilité en santé sexuelle et migration», REISO, Revue d'information sociale, publié le 31 octobre 2022
• Jessica Chan Sum Fat, Béatrice Villacastin, Francesca Suardi et Béatrice Cortellini, «Violence conjugale: l’aide en ligne, un outil utile», REISO, Revue d'information sociale, mis en ligne le 21 février 2022