Discriminations croisées et accès limité au droit

Par Sab Masson, juriste et chercheurx senior, Laura Mellini, maître assistante et chercheuse senior, et Francesca Poglia Mileti, professeure, Domaine Sciences des sociétés, des cultures et des religions, Université de Fribourg

Cet article s’inscrit dans l’enquête « Intersectionnalité, Minorisations, Discriminations » (InMIND) de l’Université de Fribourg, qui vise à comprendre comment des personnes migrantes ou issues de la migration sont minorisées et discriminées en lien avec leur ethnicité/race, genre et sexualité ^[1]. Il s’agit d’une recherche sociologique qualitative (mobilisant des méthodes telles que des entretiens approfondis et des groupes de discussion) et participative, c’est-à-dire qu’un groupe de personnes directement concernées et/ou travaillant dans des organisations actives dans les domaines LGBTIQ+ et de la migration participe à sa réalisation.

À l’issue de la première phase de l’enquête ^[2], l’analyse a mis au jour des liens entre les expériences de discriminations multiples ou intersectionnelles ^[3] et la mobilisation (ou non) de certaines ressources pour y faire face. Elle éclaire notamment certains obstacles aux ressources de type juridique, interrogeant le droit antidiscriminatoire au regard des discriminations vécues.

Diversité des expériences de discriminations

L’enquête InMIND s’intéresse à l’« expérience des discriminations », c’est-à-dire la manière dont les personnes vivent les discriminations et les « épreuves subjectives » qu’elles peuvent constituer (Dubet et.al., 2013). Ces expériences se caractérisent dès lors par une très grande diversité. Elles incluent des formes de stigmatisation, de marginalisation, de violences et se placent dans un continuum d’expressions, des plus visibles aux plus routinières, traversant de nombreux espaces sociaux, tels que famille, travail, espace public, habitation ou réseaux sociaux.

À la lumière de l’intersectionnalité (Crenshaw, 1989, 1991), ces expériences se diversifient encore. Par exemple, une jeune interviewée s’identifiant comme lesbienne fait face au rejet homophobe de sa famille, ancré simultanément dans son appartenance migratoire : sa mère lui intime de ne pas être lesbienne « parce qu’elle est déjà migrante ». Sur des applications de rencontre, un homme trans racisé fait l’expérience de discriminations simultanément racistes et transphobes, et relate comment « les gens associent » son appartenance raciale et sa transidentité pour « l’exotiser ». Ou encore, dans l’espace public cette fois, une femme trans explique comment elle « peut autant vivre de la transphobie et, de l’autre côté du spectre, du sexisme ».

Les discriminations sont parfois séquentielles, fondées sur différents motifs à différents moments. Elles n’en constituent pas moins un tout dans l’expérience des personnes. Par exemple, une autre interviewée qui s’identifie en tant que femme trans se perçoit comme « un échec », après qu’elle a été minorisée dans son parcours sur des fondements successifs (d’abord son orientation sexuelle, puis son identité de genre, ensuite sa maladie). Si l’on ne veut pas marginaliser des personnes dans la lutte contre les discriminations, la spécificité des discriminations multiples ou intersectionnelles doit être prise en considération.

Intersectionnalité, discriminations et droit

Dans ses travaux, la juriste Kimberle Crenshaw (1989) montre notamment les mécanismes excluant les femmes noires de la protection contre les discriminations dans certaines décisions judiciaires aux États-Unis ^[4]. Son analyse pointe les angles morts du système juridique antidiscriminatoire pour ces personnes. Le besoin de protection spécifique de certains groupes de personnes face à l’intersectionnalité des discriminations a fait depuis l’objet de plusieurs développements en droit international (CSDH, 2018 ; Bribosia et.al., 2021 ; Kleber, 2016 ; Sharifrazi, 2019). On peut citer entre autres la Convention sur les droits des personnes handicapées (CDPH), à propos « des formes multiples ou aggravées de discrimination » fondées sur plusieurs critères ^[5], le Comité des droits économiques, sociaux et culturels de l’ONU au sujet des « conséquences bien spécifiques pour les personnes concernées et mérit[ant] une attention et des solutions particulières » ^[6], et les observations ou recommandations de plusieurs autres comités onusiens, en rapport par exemple à des discriminations « indissociablement liées » entre elles ^[7]. On retrouve cette préoccupation dans les jurisprudences des comités de l’ONU ou de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), rappelant par exemple la « vulnérabilité spécifique » d’une personne en cas de facteurs de discriminations interagissant entre eux ^[8]. La concrétisation de ces principes a vu le jour dans certains ordres législatifs ou juridictions européennes ^[9].

En droit Suisse, une telle concrétisation fait défaut ^[10] et le droit antidiscriminatoire demeure lacunaire : il manque toujours une « législation complète contre la discrimination pour couvrir tous les motifs et tous les domaines » (Commission européenne contre le racisme et l’intolérance, 2020). L’interdiction générale des discriminations inscrite dans la Constitution (art. 8 al. 2 Cst.), en principe limitée aux rapports avec l’État ^[11], est très peu transcrite dans la législation, et les dispositions interdisant les discriminations entre particuliers concernent des domaines restreints (Frei et. al., 2022 ; Kälin & Locher, 2015 ; Naguib, 2022 ; Humanrights.ch, 2020).

De plus, la norme pénale contre la discrimination et l’incitation à la haine est restrictive dans ses conditions d’application, et elle est incomplète : en particulier, elle ne couvre pas l’identité de genre (Montavon, 2023). En l’absence d’une loi générale antidiscrimination ^[12], et face aux obstacles procéduraux (preuve, complexité, coûts), le cadre légal actuel protège mal et peine à prendre en compte les discriminations structurelles, c’est-à-dire faisant partie du fonctionnement de la société (Mugglin et al., 2022 ; Naguib, 2022). Ce système demeure au surplus fondé sur une vision fragmentée des discriminations, qui répond difficilement aux discriminations multiples (Crettex, 2021 ; CSDH, 2018 ; Kléber, 2018). Dans les cantons de Genève et de Bâle, deux récentes lois sur l’égalité de genre intègrent toutefois cette dimension ^[13].

Expériences de discriminations et barrières aux ressources juridiques

Les obstacles identifiés dans l’enquête InMIND, en ce qui concerne la possibilité de mobiliser des ressources de type juridique, interpellent certaines de ces lacunes. Un premier ensemble d’obstacles observés a trait au manque d’informations et d’outils de défense accessibles. Les personnes interviewées soulignent l’absence d’informations sur leurs droits et les moyens de se protéger des discriminations, un constat confirmant les problèmes connus d’accessibilité de telles ressources (Conseil fédéral, 2016 ; Mugglin et al., 2022), et leur accentuation liée à l’intersectionnalité des discriminations (Rainbow Spot, 2023).

Les ressources à disposition sont rares dans l’entourage des personnes, et les endroits assurant une information sur les droits et les démarches à entreprendre en cas de discriminations font défaut (par exemple dans un entourage associatif ou institutionnel lié à la vie queer ou à la migration). Les personnes peuvent ainsi manquer, selon les termes d’une interviewée, des « bonnes cartes » face à certaines situations, et ne pas être en mesure d’extérioriser un vécu maltraitant. Cette situation rappelle le besoin que soit concrétisé un réseau de conseil spécialisé capable de traiter les enjeux liés aux discriminations intersectionnelles (CSDH, 2018) ^[14].

Par ailleurs, la conscience des failles du cadre légal peut générer chez les personnes concernées un profond sentiment d’injustice conduisant à ne pas agir. C’est le cas d’une interviewée qui, face à l’absence de loi contre la transphobie, anticipe qu’elle n’aura aucune réparation et ne se sent pas protégée. Non seulement aucune norme spécifique ne permet de répondre à sa situation, mais ce vide de protection a pour effet de renforcer le sentiment de stigmatisation et de discrimination. L’interaction de facteurs de discriminations complique également le travail des personnes défenseuses, lesquelles peuvent par exemple méconnaître les droits LGBTIQ+ dans une procédure d’asile, ou inversement disposer de peu de sensibilisation aux questions migratoires ou de racisme dans la défense d’une personne queer.

Enfin, le fait de vivre des discriminations intersectionnelles ou successives, affectant plusieurs composantes essentielles de la personne, comporte un risque d’épuisement particulier (CSDH, 2018). La position de vulnérabilité découlant d’une telle situation a notamment pour effet chez les personnes interviewées de se trouver dans un état psychologique paralysant toute démarche juridique. Il faut rappeler à cet égard que des facteurs défavorables de santé LGBTIQ+ d’une part, et de santé en contexte migratoire de l’autre, se conjuguent (Beltrán, 2020 ; Poglia Mileti et al., 2022 ; Shangani, 2020). Au surplus, la position de vulnérabilité se manifeste par un manque de ressources financières ou un statut de séjour précaire, obstruant encore l’accès à la justice. 

La complexité des expériences de discriminations intersectionnelles met ainsi en évidence certaines limites particulières du système légal de protection en Suisse, qui demeure lacunaire et ne considère suffisamment ni la spécificité de ces discriminations, ni les vulnérabilités particulières des personnes concernées, comme l’exigent plusieurs instruments internationaux en la matière. Cette situation limite in fine la mise en œuvre de mesures adéquates de réparation (Bouchard, 2016 ; Sharifrazi, 2019), et fait obstacle à la transformation des mécanismes et des structures de discriminations.

Bibliographie

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• Bilge, S. & Roy, O. (2010). La discrimination intersectionnelle : la naissance et le développement d’un concept et les paradoxes de sa mise en application en droit antidiscriminatoire. Canadian Journal of Law and Society, 25(1), 51-74, Project MUSE.
• Bligh, G. (2021). Du réalisme juridique à l’intersectionnalité. Une affaire de juristes. La Revue des droits de l’homme, 19, [En ligne]
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• Bouchard, J. (2016). Intersectionnalité et interdisciplinarité : une connexion nécessaire pour comprendre et réaliser l’effectivité des droits humains. Droits Fondamentaux, 13, 13.
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• Commission européenne contre le racisme et l’intolérance (ECRI) (2020). Rapport sur la Suisse, (sixième cycle de monitoring).
• Conseil fédéral (2016). Le droit à la protection contre la discrimination. Rapport du Conseil fédéral en réponse au postulat Naef 12.3543 du 14 juin 2012, 25 mai 2016.
• Crenshaw, K. (1989). Demarginalizing the Intersection of Race and Sex : A Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory and Antiracist Politics. University of Chicago Legal Forum, 1989(1), 139-167. Crenshaw, K. (1991). Mapping the Margins: Intersectionality, Identity Politics, and Violence against Women of Color. Stanford Law Review, 43(6), 1241-1299.
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• Centre suisse de compétences pour les droits humains (CSDH) (2018), « La discrimination multiple. Fiche d’information sur les bases légales et recommandations pour les professionnel-le-s », 19.12.2018.
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• Naguib, T. (2022). « Le droit peut mobiliser la société » Entretien réalisé par Theodora Peter. Tangram, 46, 35-37.
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• Rainbow Spot (2023). Parcours migratoires LGBTQIA+. Agir face aux discriminations multiples.
• Shangani, S., et. al. (2020). Intersectional minority stress disparities among sexual minority adults in the USA : The role of race/ethnicity and socioeconomic status. Culture, Health and Sexuality, 22(4), 398-412.
• Sharifrazi, A. (2019). Les discriminations intersectionnelles à la croisée des chemins : regard pratique sur le système antidiscriminatoire des organes conventionnels des Nations Unies. Journal européen des droits de l’homme, 5, 335-365.

^[1] L’enquête InMIND est conduite par le Groupe de recherche sur la migration, la santé et les sexualités (GREMISS), et financée par le Fonds national suisse.

^[2] De novembre 2022 à décembre 2023, incluant une première vague d’entretiens. Les résultats sont tirés de l’analyse effectuée à partir du codage avec le logiciel Nvivo.

^[3] La discrimination intersectionnelle vise la discrimination fondée sur l’interaction de motifs indissociables entre eux produisant un désavantage spécifique. La discrimination multiple peut viser la discrimination dite composée ou additive, concernant plusieurs motifs indépendants entre eux, ou prendre un sens englobant (ensemble de discriminations fondées sur plusieurs motifs, additives ou intersectionnelles) (voir notamment : Bribosia et.al., 2021 ; Kleber, 2016). La discrimination multiple peut aussi être séquentielle ou successive, lorsqu’elle est fondée sur « différents motifs en des occasions distinctes » (voir par exemple : Conseil de l’Europe, Questions de genre, L’intersectionnalité et la discrimination multiple).

^[4] Sur le lien entre intersectionnalité et critiques raciales et féministes du droit, voir aussi notamment Bligh (2021) ; Bilge & Roy (2010).

^[5] CDPH, Préambule, lettre p. Et voir l’art. 6 al. 1 CDPH, concernant les multiples discriminations auxquelles sont exposées les femmes et les filles en situation de handicap.

^[6] Comité des droits économiques, sociaux et culturels de l’ONU (comité DESC), Observation générale n° 20, paragraphe 17.

^[7] Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes (CEDEF), recommandation n° 28. Voir également plusieurs recommandations générales du Comité pour l’élimination de la discrimination raciale (CEDR) et du Comité des droits de l’enfant (CDE).

^[8] Arrêt de la CEDH du 14 juillet 2012, B.S. c. Espagne (n° 47159/08). Voir aussi notamment : CEDEF, Celia Kell c. Canada, communication n° 19/2008, 28 février 2012.

^[9] Par exemple l’Equality Act 2010 en Grande Bretagne, ou la Loi générale sur l’égalité de traitement en Allemagne (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, AGG). Sur l’analyse des juridictions : voir Bribosia et.al., 2021.

^[10] En dehors de l’art. 5 al. 1 de la Loi fédérale sur l’élimination des discriminations frappant les personnes handicapées (LHand), qui fait référence aux « besoins spécifiques des femmes handicapées », il n’existe pas de référence aux discriminations multiples ou intersectionnelles en droit suisse (Kleber, 2016), du moins sur le plan fédéral. Il faut souligner aussi le défaut de jurisprudence sur la discrimination multiple (CSDH, 2018).

^[11] Cette interdiction doit aussi être respectée par quiconque assume une tâche de l’État et contribue à sa réalisation (art. 35 al. 2 Cst.). Dans les rapports entre particuliers, bien qu’il n’existe pas d’effet direct de l’interdiction découlant de l’art. 8 al. 2, les règles de droit doivent être interprétée de « manière à privilégier le sens compatible » avec celle-ci (Amarelle, 2025).

^[12] Le Conseil fédéral a reconnu les lacunes dans la protection contre les discriminations en droit privé, mais rejeté la proposition d’une norme générale et explicite dans le Code civil (Conseil fédéral, 2016). Le comité DESC de l’ONU a souligné cette lacune et le manque de protection qui en résulte (Amarelle, 2025).

^[13] Loi sur l’égalité et la lutte contre les discriminations liées au sexe et au genre (LED-genre) du canton de Genève, et la Kantonales Gleichstellungsgesetz zu Geschlecht und sexueller orientierung (KGIG) du canton de Bâle-Ville.

^[14] En matière d’asile par exemple, les tâches de conseil devraient tenir compte des « besoins particuliers » en lien avec l’orientation sexuelle, l’identité de genre, l’expression de genre et les caractéristiques sexuelles (The Yogyakarta Principles Plus 10 - Additional Principles and State Obligation on the Application of International Human Rights Law in Relation to Sexual Orientation, Gender Expression and Sex Characteristics to Complement the Yogyakarta Principles).

Lire également :

• Sarah Crettenand, «Quand la migration aggrave l’accès aux soins», REISO, Revue d'information sociale, publié le 26 mai 2025
• Nils Kapferer et Aymeric Dallinge, «OSAIEGCS rend compte d’un univers de possibles», REISO, Revue d'information sociale, publié le 30 janvier 2025
• Nath Weber, «La formation, un réel enjeu d’équité en santé», REISO, Revue d'information sociale, publié le 15 juillet 2024
• Sab Masson, «Agir face aux discriminations multiples», REISO, Revue d'information sociale, publié le 25 avril 2024
• Laura Mellini et al., «Vulnérabilité en santé sexuelle et migration», REISO, Revue d'information sociale, publié le 31 octobre 2022
• Camille Béziane, Quentin Delval et Aymeric Dallinge, «Prison et orientation sexuelle: réalités LGBTQ+», REISO, Revue d'information sociale, mis en ligne le 25 novembre 2021
• Jérôme Debons, Caroline Dayer et Raphaël Bize, «L’accès à la santé pour les personnes LGBTIQ», REISO, Revue d'information sociale, mis en ligne le 2 décembre 2019